О добросовестности Сегодня Александр Горобец опубликовал заметку о добросовестности, вдохновлённую диссертацией А.А. Новицкой и, судя по всему, итальянской традицией. Присущее этой традиции понимание (насколько я могу понять всю метафоричность рассуждений по теме) сводится к тому, добросовестность – это некая всепроникающая субстанция, которая «стягивает» и закон, и частные волеизъявления в некую сферу дозволенного и должного по праву. Между правом положительным и правом должным чёткая граница не проводится, между объективным правом и частными волеизъявлениями – тоже. Конечно, традиция за таким пониманием стоит серьёзная. Но согласиться с ней в этом вопросе, на мой взгляд, невозможно. 1. Для начала не до конца ясна природа этой стягивающей всё субстанции. Объективное право может опираться либо на властное волеизъявление (ratione imperii), либо на содержательную правильность (imperio rationis). Поскольку добросовестность при этом понимании стоит над законом, видимо, имеется в виду содержательная правильность. Против этого стоит заметить, что любые попытки сделать положительно-обязательным некий вариант объективного права в силу содержательной правильности – это путь в произвол и попрание свободы частных лиц. Не поймите меня неправильно: я сам убеждён, что существует естественное право (вечное, неизменное и правильное), к которому должны стремиться все правопорядки. Однако естественное право – это душа, лишённая тела. Естественное право не имеет непосредственного действия, т.к. такое действие несовместимо с понятием суверенитета, а также практически затруднительно, поскольку мы никогда не можем с уверенностью утверждать, что вот сейчас мы открыли это естественное право и юриспруденция в целом свою задачу выполнена. Всё сказанное, полагаю, применимо и к обсуждаемому пониманию добросовестности. В этом смысле единственным основанием действия объективного права может быть суверенная воля, изъявленная представителями суверена (гражданами на референдуме, законодателем или исполнительной властью). Только суверен может связать частное лицо, ибо только суверен — а не учёные юристы, церковь, общество в целом и т.п. — имеет над частным лицом власть; со всеми остальными лицами субъект права находится в состоянии формального равенства. Хотя выглядит эта концепция как гимн абсолютизму, в действительности она наиболее либеральна и ограждает частное лицо от всех притязаний общества на его свободу. 2. Совершенно невозможно утверждать и то, что при помощи добросовестности можно «корректировать» частные волеизъявления, «стягивая» их к некому должному состоянию. Объясняется это тем, что суверен обязан (пусть и не положительно) свои волеизъявления соизмерять с естественным правом, а вот частное лицо никаким должным содержанием в своих волеизъявлениях не связано. Частная автономия небезгранична, да, но её границы определяются только негативно: например, запрещается осуществлять право со злым умыслом. Проблема такого понимания добросовестности в том, что оно не только устанавливает границы для осуществления права, а прямо предписывает определённую модель поведения. Конечно, на пару шагов влево или вправо лицо отойти может, но не больше. Такой подход переворачивает всю систему частного права с ног на голову, ставя во главу угла не автономию воли, а некую нормативную и аморфную субстанцию. Понятно, что ни к чему хорошему расставленные таким образом акценты не приводят. 3. В этом смысле, на мой взгляд, столь широкое значение добросовестности придавать не стоит. В центре системы гражданского права стоит автономия воли; субъективное право – это исключительная сфера господства воли, а сделка – это её средство преобразования правовой реальности. Добросовестность должна по сравнению с этой автономией иметь довольно скромную роль и сводиться только к запрету на злоупотребление правом. Расширение добросовестности дальше доктрины злоупотребления правом будет являться опасным умалением автономии воли, которым будут с удовольствием пользоваться